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销售假冒注册商标的商品与诈骗犯罪的司法界分

文｜长春市朝阳区人民法院 石泉

长春市双阳区人民法院 李新

（本文刊载于《中国审判》2024年第19期）

随着我国经济社会的快速发展，人民对物质生活水平的需求不断提高，生产、销售假冒注册商标的商品和生产、销售伪劣产品的行为时有发生，扰乱市场经营和经济秩序，破坏社会和谐稳定，一直是司法机关打击的重点。

以销售为幌子的诈骗犯罪与包含“欺骗”性质的销售假冒注册商标商品犯罪，均存在以虚构事实、隐瞒真相的手段，实施销售假冒注册商标商品的行为，既侵犯了商标权利人的注册商标权，也侵犯购买者财产权益。若销售的商品存在质量问题，可能同时构成销售伪劣产品罪。准确界分和适用上述罪名，应以罪刑法定原则为前提，遵循罪责刑相适应原则，运用竞合原理分析，销售假冒注册商标的商品罪与诈骗罪是否存在想象竞合关系，并综合全案事实对犯罪行为作出全面而适度的评价。

问题的提出

一般而言，销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪与诈骗罪因保护法益的不同，分布于《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）不同章节，三者的区别较为明显。但是，近年来犯罪手段层出不穷，使得上述罪名在某些行为性质的认定界限上出现模糊。如何适用上述罪名尤其是准确界分销售假冒注册商标的商品与诈骗犯罪？笔者将以谷某某销售假冒注册商标的商品案为例进行剖析，以期为司法实践中此类案件的裁判提供新的思路。

2020年3月至2021年9月，谷某某为牟取非法利益，先后多次从严某、程某某、王某处定制并以低价购买假冒中国贵州茅台酒厂（集团）有限公司（以下简称“茅台公司”）注册商标伪造的茅台酒，该白酒本身无质量问题。谷某某以6万元价格向他人销售180瓶，并将部分所购假冒注册商标的酒加价卖给他人，销售数额26万元，违法所得23.4万元，违法所得中18万元已退还关某。最终，法院判决被告人谷某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二十五万元。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，在假冒注册商标类犯罪中，生产假冒注册商标的商品，又销售该商品的，行为人销售自己生产的假冒注册商标的商品被前行为吸收，不重复评价，只定假冒注册商标罪。从上述案例中可知，严某等人为非法牟利,假冒贵州茅台酒股份有限公司的注册商标，生产制造茅台酒并予以出售的行为，仅认定为假冒注册商品罪，排除销售假冒注册商标的商品罪的适用。

上述案例值得商榷和探讨之处，在于行为人谷某某明知是假冒注册商标的茅台白酒仍予以低价购买并高价销售的行为如何认定。其行为既有销售假冒注册商标商品的事实，也有销售伪劣产品的可能，更有骗取购买者财产的故意，侵害的客体和法益较复杂，不仅侵犯注册商标权，破坏市场秩序，更侵犯购买者财产权益，行为人同时触及销售假冒注册商标的商品罪、诈骗罪与销售伪劣商品罪。其中，行为人同时构成销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪的，按想象竞合犯择一重罪处理，已由《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定。如何处理和认定诈骗罪与包含欺骗性质的销售假冒注册商标的商品行为的关系，法律上留白且实践中仍具争议。笔者从罪刑法定原则出发，结合罪责刑相适原则，运用罪数理论和竞合原理，从区分和处理上述罪名间的逻辑关系展开分析。

以罪刑法定原则充分且适度评价犯罪行为

区分销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪与诈骗罪的适用，应根据罪刑法定原则，判断行为人使用低价普通白酒冒充茅台酒予以销售的行为，是否符合上述罪名的构成要件。

首先，应明确的是上述案例中，行为人不构成销售伪劣产品罪。判断行为人是否构成销售伪劣产品罪，关键在于对“伪产品”和“劣产品”的准确理解。行为人以“旧瓶装新酒”的方式将低价的普通白酒装入茅台酒瓶内，酒虽普通但并非假酒，并未降低或丧失白酒的使用性能，行为人也没有在低价白酒中掺入杂质或者其他异物，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕10号，以下简称《解释》）的规定，上述行为不符合“以假充真”“掺杂、掺假”的情形。此外，影响白酒档次高低的因素有用料、工艺、发酵期和贮存期等，不能简单将白酒价格的高低等同于等级、档次的高低，知名注册商标的白酒之所以价格高是由其知名度、年产量、消费群体等因素决定的，而低价的白酒很多也是纯粮酿造，同样有着较高的工艺和质量，是否达到“以次充好”“以不合格产品冒充合格产品”的情形，还需要结合产品质量鉴定进行判断。鉴于本案无证据证明案涉白酒系不符合行业质量标准的不合格产品，行为人不构成销售伪劣产品罪。

其次，行为人实施的犯罪行为同时符合销售假冒注册商标的商品罪与诈骗罪的构成要件。谷某某明知是假冒的茅台酒仍予以低价购买并高价售卖，销售数额较大，既侵犯了他人注册商标的专用权和国家的注册商标管理制度、商标的信誉，也侵犯了购买者的合法权益，构成销售假冒注册商标的商品罪；为了能将假冒的茅台酒予以高价售出，谷某某向购买人作出承诺保真的欺骗行为，是采用虚构事实、隐瞒真相等手段使购买者陷入错误认识，从而支付真茅台酒的对价，促使售假交易得以顺利实现，实质是以不法手段占有他人财物，侵犯了购买人的财产权益，成立诈骗罪。因此，行为人谷某某同时构成诈骗罪和销售假冒注册商标的商品罪，最终认定何罪需要运用竞合原理进一步展开分析。

运用罪数理论和竞合原理妥当处理罪名关系

销售假冒注册商标的商品罪与诈骗罪二者在客观上都实施了一定的欺骗行为，主观上均有非法获利的目的，尤其是以销售为幌子的诈骗行为，既有销售行为，也有诈骗行为，两者交织很难通过行为人的行为来判断其所侵犯的具体法益。因此，如何区分和处理销售假冒注册商标的商品行为和以销售为幌子的诈骗行为，是此类案件行为定性的关键所在，以前述案例为例，主要存在以下不同观点：

第一种观点认为，谷某某构成诈骗罪。理由如下：①行为人是以销售为名，行诈骗之实，以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人钱财。②行为人并不是取得销售执照的市场主体，不具有销售者的身份。③“销售”行为并未面向不特定的多数消费者，该行为具有单一性、特定性、唯一性，不符合销售假冒注册商标的商品罪中销售行为的行为特征和对象特征。

第二种观点认为，谷某某构成销售假冒注册商标的商品罪。以低价普通白酒冒充茅台酒予以销售，目的在于获取非法利润，具有真实的交易意图，其行为主要侵犯了商标权利人的注册商标权，应认定为销售假冒注册商标的商品罪。此观点的实质是直接将销售假冒注册商标的商品罪视为诈骗罪的特别规定，司法实践中适用较多。

第三种观点认为，谷某某构成销售假冒注册商标的商品罪与诈骗罪的想象竞合。销售假冒注册商标的商品罪从实质来看，是以非法占有他人财物之故意，采取了虚构事实、隐瞒真相的欺诈手段，此时行为人只实施了销售假冒注册商标商品的一个行为，该行为在形式上同时符合诈骗罪和销售假冒注册商标的商品罪的犯罪构成，行为人成立观念上的数罪，适用处断的一罪，构成想象竞合犯。前述案例采用了第三种观点，即销售假冒注册商标的商品罪与诈骗罪存在想象竞合关系，应择一重罪处断。

笔者认为，销售假冒注册商标的商品罪与诈骗罪可以成立想象竞合。

首先，二者存在竞合之可能。虽然两罪分布在刑法不同章节，侵犯法益不同，但这并不意味着破坏市场经济秩序与侵犯财产截然分裂，相反，对市场经济秩序的破坏往往伴生着对公私财产权益的侵害。以低价白酒冒充高价茅台酒予以售卖的欺骗行为是手段行为，目的是为促成交易而攫取购买者的财产利益，二者之间存在竞合可能。其次，二者不成立法条竞合关系。虽然销售假冒注册商标的商品罪在虚构事实、隐瞒真相的手段上与诈骗罪存在包容、交叉关系，但销售假冒注册商标的商品罪不以“非法占有他人财物为目的”为构成要件，二者在非法占有他人财物的目的上存在不完全的包容关系。因此，二者之间不存在逻辑上完全的交叉、包容关系，不成立法条竞合，不能直接依据“特别法优于一般法”的原理，直接否定诈骗罪的适用。最后，销售假冒注册商标商品的行为本身就带有欺骗的故意，行为人只实施了一个销售行为，该行为在形式上同时符合销售假冒注册商标的商品罪和诈骗罪的犯罪构成，是观念上的数罪，而不是实质的数罪，故成立销售假冒注册商标的商品罪与诈骗罪的想象竞合，择一重罪处罚。
竞合中认定构成销售假冒注册商标的商品罪的特殊情形

（一）购买者“知假买假”的情形

诈骗罪基本构造为：行为人以不法占有为目的实施欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识处分财产——行为人取得财产——被害人受到财产损失。若被销售对象未产生错误认识，明知或者应当知道是假冒注册商标的商品仍予以购买的，属于典型的“知假买假”，不成立诈骗罪。前述案例中，谷某某犯罪事实中有一部分是“以6万元价格向他人销售180瓶自称是‘在贵州茅台镇定做的珍藏酒’”的行为，不论是明确告知，还是心照不宣，购买人应预料到个人不能定制到飞天茅台酒，即使能定制也不可能以300余元的价格出售，此时，购买者并未因受骗而错误处分财物。因此，在类似确定购买者系“知假买假”的前提条件下，不宜认定行为人构成诈骗罪，若其侵犯了商标权利人的注册商标权，应认定为销售假冒注册商标的商品罪。

（二）单次诈骗数额不能累计计算的情形

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，诈骗罪的起刑数额为3000元，各地区将结合经济社会发展状况，在此幅度基础上确定普通诈骗的起刑标准。应当注意的是，与盗窃、贪污等犯罪不同，《刑法》未将行为人多次诈骗少量财物未经处理的行为明文入罪，根据罪刑法定原则，在入罪问题上诈骗数额是不能累计的。实践中存在行为人多次实施带有欺骗性质的销售假冒注册商标商品，但每次犯罪数额均未达诈骗罪起刑点的情况，此时不能以诈骗罪追究刑事责任，应以销售假冒注册商标的商品罪来评价。需要说明的是，《最高人民法院、最高人民法院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》有关“二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚”的规定，是针对电信网络诈骗作出的专门规定，尚不宜推广适用于其他诈骗案。

（三）“案发前返款”的情形

成立销售假冒注册商标的商品罪与诈骗罪的想象竞合“择一重”处断，最终认定何种罪名，关键看哪个罪的法定刑幅度更重。前述案例中，行为人销售数额为26万元，从现行法律对入罪标准和量刑幅度的规定来看，诈骗罪刑罚更重，应以诈骗罪定罪处罚，但为何最终适用销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任呢？原因在于行为人有“案发前全额返款”的情节。根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出，在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额。但是，应当将案发前已归还的数额扣除《最高人民法院研究室关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》指出，在具体认定诈骗类犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。《刑事审判参考》第1342号案件裁判结果认为，诈骗犯罪侵犯的是他人的财产权益，相较于惩罚犯罪分子，被害人更关注的是如何追回自己的损失或最大限度降低损失，“案发前返款”属积极挽回被害人损失的行为，从犯罪数额中予以扣除更符合主客观相统一原则，鼓励行为人积极返还被害人财物，更利于被害人挽损，实务中也更易执行。前述案例中，因谷某某在公安机关立案前已经将自被害人关某处骗取的违法所得18万元全部予以退还，故应考虑扣除后无犯罪数额问题。因此，扣除谷某某案发前向被害人全额返款的数额后，无法再以诈骗罪来评价，最终以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚，这也恰恰说明，以销售假冒注册商标的商品罪与诈骗罪成立想象竞合对此类案件进行处理，更能够全面评价行为人的法益侵害，实现法律效果和社会效果的统一。

注册商标承载着一件商品前世今生的品牌影响力和商业价值，是一个地区乃至一个国家的重要市场经济来源，侵犯注册商标的犯罪行为不仅侵犯了商标权利人的知识产权，还损害了消费者的利益，严重破坏市场管理秩序。依法严厉打击侵犯注册商标犯罪行为，保护注册商标权利人的合法权益是人民法院贯彻落实知识产权强国战略、优化营商环境的重要职责所在。